车宁：金融基础设施监管的挑战在于统筹

本网讯：放眼未来，金融基础设施作为国家金融风险治理体系的重要一环，要真正担当防风险、保发展的职能。

　　伴随着金融风险的逐渐出清，致力于长效机制建设的金融监管顶层设计也在逐步完善。继金融控股公司、金融信息治理之后，所谓“三大统筹”的最后一项——“统筹监管金融基础设施”的《工作方案》也在9月9日的中央全面深化改革委员会第十次会议上得以通过。这标志着自6年前的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中首次对金融基础设施予以关注以来，历经十八届五中全会及第五次全国金融工作会议等多次酝酿，基本的规制路径终于水落石出。由于研究领域的前沿性和关联利益的复杂性，对金融基础设施的相关讨论一直如火如荼，不过，各方的着力点普遍在于“建设”和“监管”两个方面。但从设施现状和工作未来出发，关键还应从“统筹”入手，这其实也是自2015年来历次重要政策文件中均将“统筹”冠在“监管”之前的奥义所在。

　　金融基础设施需要统筹首先因为理论准备不足

　　与“货币”、“支付”、“信贷”等传统概念不同，金融基础设施（Financial Market Infrastructure，以下简称FMI）不仅是从传自西方的舶来品，更是向其他领域的借来词。通过文献检索可知，只是为了应对08年金融危机之后的新形势，一些国家和国际组织才对发挥一定基础作用的系统、机构乃至机制等形象化地使用了这个词汇，用以突出其特殊地位并加以特别监管。

　　但问题就出在这里。正是由于上述路径的限制，国际国内、理论实务等等方面都没有对“金融基础设施”给予科学的概念界定，而是采用了“实用主义”的态度，用列举的方式进行表述。比如，目前来看比较权威而较多接受的由支付清算系统委员会（CPSS）和国际证监会组织（IOSCO）在2012年给出的一个定义——“参与机构（包括系统运行机构）之间的多边系统，用于支付、证券、衍生品或其他金融交易的清算、结算或记录支付”（详见《金融市场基础设施原则（PFMI）》）即是如此。列举法固然有很多优点，但毕竟内涵不清晰、外延不周密，容易在实践中引发种种争议。

　　果不其然。虽然只是不具有当然约束力的“软法”（Soft Law），但由于立法部门的权威性，其流风所及至今未息，在相继影响金融稳定理事会（BIS）、巴塞尔银行监督委员会（BCBS）等国际组织和美欧国家后，其余韵又漂洋过海来到我国。这种“西风东渐”的情形由来已久，原本也无可厚非，然而在金融基础设施领域，一者国际组织都以专业划分，其定义乃至定义方法本身就因缺乏“统筹”而充满了部门色彩，二者金融基础设施各项工作比较前沿，长期扮演老师角色的先进国家和国际组织也没有太多方法沉淀，三者伴随着经济快速成长，我国金融行业也取得了长足进步，不仅体现在规模上，还体现在创新上，更体现在需要解决问题的系统性上，它山之石可以攻玉的效果正在逐步衰减。

　　金融基础设施“莫衷一是”的弊病已经在理论层面逐渐暴露，比如，对金融基础设施的范围首先有了广义和狭义的争论，对于包括在内的对象也有了种种争议，更有甚者，还在“金融基础设施”和“金融市场基础设施”两者之间聚讼纷纷。当然，在研究工作的早期，对概念的澄清是凝聚未来共识的必由之路，然而，由于金融基础设施本身在实践中涉及利益的复杂性，其与理论争议的结合可能会对之后工作的顺利推进造成干扰。

　　金融基础设施需要统筹还是因为利益牵扯较广

　　根据制度设计和实践经验我们不难想象，金融基础设施主要发挥三重作用：一是贯彻体现为政策和法律的国家意志，维护社会公共利益和金融经济秩序；二是支持和满足各类金融交易活动的进行，有效传递信息、配置资源，服务实体经济发展和民生改善，除此之外，一个好的金融基础设施还应能包容和鼓励重新，激发市场活力；三是能够及时有效地识别、监测和防范、处置风险，减少甚至消弭损失和冲击。初衷虽好，但其落地却要人来执行，但有人的地方就有江湖，有江湖的地方就有纷争。

　　首先从金融监管部门的角度观察，一方面，虽然其职责边界、工作范围都有法律法规和政策文件进行规范，然而这种规范一是失之较宽，二是难免挂一漏万，但金融基础设施的建设、运营及监管则是具体而微的工作，在这里，有可能“三不管”，还有可能“都来管”，甚至金融基础设施本身还可能跨界；另一方面，国家政策虽然是统一的，但其执行却是需要分工的，不同部门在长期工作中会形成彼此不同的原则、路径以及利益，对同一事物的评判角度和处理方法都难免不同，这就有了统筹协调的必要性乃至迫切性。

　　相关利益主体还不止于此。随着属地金融业务的发展和金融风险的处置，地方金融在时隔二十余年后又名正言顺地出现在了历史舞台。然而其关联利益更广，在金融基础设施方面，除了前述单纯的监管问题外，地方还存在着监管与发展的博弈问题。即使是现在，不同地方之间事实上仍存在着广泛的发展竞争，而金融作为“窗口行业”和“经济发展王冠上的明珠”，理所当然得到更多青睐，金融基础设施固然要监管，但也难免不作为“服务”乃至“招商引资”的抓手。另外，金融基础设施还多与数据相关联，这对于雄心勃勃地热衷于打造“智慧城市”、“数字乡村”的地方政府来说更是意义非凡。值得担忧的是，出于这种考量，地方会不会以“金融基础设施”为名而行“金融投资跃进”之实，甚至可能竞争性地降低基础设施建设的准入门槛及监管要求。

　　最后值得注意的利益主体则是Fintech特别是其中的Bigtech。与传统金融机构不同，Bigtech大多出身草莽，其金融业务定位也与市场形势和监管态度相起伏，这使他们天然地更关注金融基础设施的影响：一则是对相关影响未雨绸缪甚至主动争取好的结果；二则可能争取参与金融基础设施建设；三则尝试跻身其中，使自己的业务、系统贴上正当性的护符。作为私人部门，Bigtech如此考虑无可厚非，未来需要统筹的则是合理明确其相关系统和业务的定位，并在不侵害其他主体（特别是中小企业）利益和金融市场竞争秩序的前提下在金融基础设施建设中发挥其作用。

　　金融基础设施需要统筹更是因为价值层面竞合

　　由于其巨大的外部性，金融基础设施除了统筹金融层面不同部门间，央地、地地间以及政府企业间的利益外，还需要考虑维护良好竞争秩序和保障消费者合法权益。这就在价值层面提出了金融基础设施的“垄断”问题：一方面，由于外观上相当大的重合性，不少学界和实务人士提到金融基础设施言必称“垄断”，然而两者之间的内在关系却不无争论，另一方面，以反垄断执法权统一收归国家市场监管部门为标志，反垄断执法也不再是“没牙的老虎”。考虑到国家法律秩序的严肃性和统一性，金融基础设施不能也不应再成为金融领域“自嗨”的话题，而应与反垄断政策法律协调统筹。

　　客观说来，竞争有导致失序的风险，而垄断也有降低成本的优势。因此，《反垄断法》饶是有着“经济宪法”的美誉，但也不免有其功能边界，于是就有了“适用例外”和“执法豁免”的制度设计。金融基础设施与反垄断相统筹的起点也在于此。首先，要基于市场效率、社会公益及产业政策等科学合理地确定其边界，既不能想当然地把发挥后台支撑作用的系统、机构等都纳入金融基础设施的范畴，也不能把某些企业已经形成较高市场份额的业务“追封”为金融基础设施。另外，《反垄断法》第七条第一款虽然对“适用例外”做了原则表述，但为执行便利起见，对列入金融基础设施范围而适用豁免的对象仍应通过立法予以特别规定。

　　在界定适用例外的金融基础设施后，还应做好后续工作。一方面，要实事求是地确定和区分金融基础设施的运营方式，确实需要国有经济垄断经营的，应合法、公开、持续地做好监管特别是定价工作，不需要垄断方式而是可以特许经营的，则要做好准入管理和持续监管工作。另一方面，反垄断的“例外”不是一成不变的金科玉律，还应根据外部市场和技术等条件的变化定期评估豁免范围。

　　最后，对于金融基础设施来说，在“公平”、“效率”、“秩序”等宏大叙事的理由而给予其特殊定位的同时，还应对所影响的企业、消费者群体予以特殊保护。一方面，监管部门在宏观审慎和货币政策外，也要做好对金融基础设施的行为监管；另一方面，要创造更加便利的条件允许相关利益主体能够以司法救济的方式对金融基础设施可能的侵害行为予以挑战，这也能从侧面保障其运作的正确方向。

　　金融基础设施统筹的关键在于贯彻法制

　　本来，金融基础设施所应包括的范围在于发挥基础作用的系统、运营系统的机构以及保障正常运营的法制。正所谓“徒善不足以为政”，系统设计的再先进，机构运营的再精妙，关键还得靠法制赋予其权威性和执行性。然而，与理论研究的低迷相对应，金融基础设施法制建设上也存在诸多缺陷，很大程度上制约了工作的顺利推进。

　　缺陷首先在于基本法的缺失。与金融基础设施日益重要的现实作用相比，相关法律的现状却着实尴尬。从形式上看，我国迄今仍没有一部高位阶的金融基础设施专门法律，相关条款或者付之阙如 ，或者散见于《人民银行法》、《证券法》乃至《民法总则》、《合同法》，不但缺乏直接性和具体性，也缺乏基本的执行力。从价值上看，由于缺乏统一的基本法，金融基础设施所承载的价值定位以及实践中可能与其他法律部门的冲突协调都于法无据，可谓是人为增加了摩擦成本。

　　其次在于立法的低位阶。由于金融立法的专业性和外部形势的易变性，同时也为了规章制度的快速出台，我国金融监管部门在实践中青睐“规章立法”，而在金融基础设施领域，更是不乏“通知立法”。这样一方面固然无法形成上位法与下位法、一般法与特别法相结合的完整法制体系，另一方面按照我国《立法法》的相关规定，部门规章及以下的立法在执行上也具有局限性，简单理解就是管不了别人（其他部门），管不了法院。而金融基础设施的定位就决定了其必定牵连甚广，如今种种的《办法》、《通知》想必无法应对将来接踵而至的挑战。

　　金融基础设施法制建设的缺陷还体现在法制环境上。从法制的基本路径来说，虽然法制贯彻的是国家意志，但体现的却是社会利益并由社会力量支持执行。从金融基础设施的现状来说，也没有必要抛开行业前期实践所积累的经验、技术而再起炉灶。恰恰相反，由其前沿性和复杂性决定，金融基础设施不但其建设需要吸引社会力量，就是监管标准、准入管理、治理结构等法制层面的统筹上也需要相关主体以行业的形式组织起来，通过行业自律监管、形成行业标准等方式发挥作用。

　　金融基础设施统筹监管须不忘初心

　　在举国同庆祖国七十华诞的时刻，牢记历史，不忘初心被作为“关键词”反复提及。什么是金融基础设施的历史？什么是金融基础设施的初心？回首过往，正是金融基础设施的空白缺失和叠床架屋在一定程度上助长了“金融乱象”的出现，放眼未来，金融基础设施作为国家金融风险治理体系的重要一环，要真正担当防风险、保发展的职能。只要我们从这个初心出发，就一定能够“有公心必有公道，有公道必有公制”，真正把作为“公共产品”的金融基础设施界定好、统筹好、建设好、监管好，使其成为市场秩序和百姓利益的坚强捍卫者。（稿源：新浪专栏  责任编辑：宿波）